基本案情:

申請人張某，被申請人上海某公司，張某以公司入職半年未與其簽訂勞動合同為由，提起勞動爭議仲裁，要求公司支付雙倍工資。

案件分析：

本案是關(guān)于雙倍工資的勞動爭議，是勞動仲裁中常見的一種。一些用人單位利用各種隱蔽手段逃避與勞動者簽訂勞動合同，以逃避繳納社會保險等法定義務(wù)，而一些勞動者也缺乏相應(yīng)的法律知識和維權(quán)意識，沒有利用《勞動合同法》中關(guān)于雙倍工資的法律規(guī)定維護自己的合法權(quán)益。本服務(wù)網(wǎng)從雙倍工資的法律規(guī)定、計算方法、訴訟時效、法律實務(wù)等方面，較為詳細的整理了關(guān)于雙倍工資的法律專題內(nèi)容，期冀為廣大勞動者維權(quán)指南，同時為用人單位提供法律風險建議。

一、法律依據(jù)

1、《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

2、《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

3、《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

4、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

5、上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答（上海高級人民法院民一庭調(diào)研指導【2010】34號）中關(guān)于雙倍工資的幾個問題的答復。

二、雙倍工資釋義與“雙倍工資差額部分”

以上法律條文中，“每月支付二倍的工資”就是俗稱的“雙倍工資”。也被稱之為不簽訂書面勞動合同的“雙倍罰則”。立法設(shè)立這一救濟途徑的目的之一就是防止用人單位利用不簽訂勞動合同損害勞動者應(yīng)有的合法權(quán)益。很多勞動者認為，只要單位沒有與自己簽訂勞動合同，就應(yīng)該“每個月再發(fā)兩倍工資”。很多時候“雙倍工資”是“單倍工資”，如果用人單位之前已經(jīng)每個月支付了工資，勞動者提起仲裁，仲裁請求應(yīng)該是應(yīng)當是要求“雙倍工資差額部分”。如果用人單位一直沒有支付工資，其就應(yīng)該支付雙倍工資。因此實務(wù)中應(yīng)該注意仲裁請求的表達。

在法律實務(wù)中，如果一些用人單位無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據(jù)證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第 1款關(guān)于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。

三、雙倍工資計算方法以及訴訟時效

1.雙倍工資計算方法

“向勞動者每月支付二倍的工資”，到底怎樣的工資基數(shù)計算出來的呢？《勞動合同法》沒有明確的直接規(guī)定雙倍工資的計算基數(shù)，因此實務(wù)中一些仲裁委員會和法院的審理結(jié)果會不同。

上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答（上海高級人民法院民一庭調(diào)研指導【2010】34號文件）中認為，從立法本意分析，雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)承擔的法定責任。

通過對雙倍工資性質(zhì)的認定，上海高院認為，勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。 按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標準。

從以上意見可以看出，上海市高院并不是以勞動者實際所發(fā)工資為基數(shù)計算，而是在實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。

2、訴訟時效

上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答（上海高級人民法院民一庭調(diào)研指導【2010】34號文件）中指出，雙倍工資中屬于雙方約定的勞動報酬的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第2至第4款的規(guī)定，即因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適應(yīng)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第1款至第3款的規(guī)定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效，時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。

四、雙倍工資計算期間與無固定期限合同的條款的關(guān)系

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的是兩款不同的法律責任：第一款是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。第二款是，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限的勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。很多用人單位誤認為，如果不與勞動者訂立書面勞動合同的時間超過一年，那么就是與勞動者訂立了無固定期限的勞動合同，就不用支付二倍工資了。也有很多勞動者認為，可以無限期的要求雙倍工資。這兩種觀點都是錯誤的。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！边@里有兩層意思，第一，超過一年沒有訂立書面勞動合同的，應(yīng)當支付給勞動者11個月的兩倍工資，不是一直支付至實際訂立合同時止。第二，自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。用人單位與勞動者形成了無固定期限合同，而無固定期限勞動合同較于一般的勞動合同，具有相對的穩(wěn)定性和長久性。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的第二款關(guān)于未簽訂固定勞動合同支付二倍工資，是針對《勞動合同法》第十四條規(guī)定下的法律責任。即有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

五、總結(jié)

通過對以上雙倍工資專題內(nèi)容的整理，我們得出以下幾個結(jié)論：

1、用人單位一方，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

2、用人單位違反以上規(guī)定，自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。其中，支付期限最長為11個月，不是一直支付至實際訂立合同時止。

3、關(guān)于雙倍工資的計算基準，上海高院認為，應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不