現(xiàn)在已經(jīng)有一批人臨近退休或者已經(jīng)退休，那么達(dá)到退休年齡人員能否成為勞動(dòng)者？這也是部分退休年齡的人員所關(guān)注的一個(gè)問題，今天我們就來聽聽最高院、部分高院的觀點(diǎn)。

正確處理此類問題，應(yīng)理順《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條與《勞動(dòng)合同法》第44條第2項(xiàng)這兩個(gè)規(guī)定的關(guān)系。

《人力資源社會(huì)保障部對十三屆全國人大二次會(huì)議第6979號(hào)建議的答復(fù)》(人社建字(2019)37號(hào))中對《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條立法必要性作了說明：

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后發(fā)現(xiàn)，在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后以勞動(dòng)者是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇作為唯一標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動(dòng)合同是否終止，在某些情形下對用人單位有失公平，因此根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第4條第6項(xiàng)關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動(dòng)合同終止的授權(quán)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條明確，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

由此可見《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條是針對《勞動(dòng)合同法》的立法不足而作出的補(bǔ)充規(guī)定，兩個(gè)規(guī)定不僅沒有沖突，而是補(bǔ)充與完善的關(guān)系。尤其值得注意的是，兩個(gè)規(guī)定不是替代關(guān)系，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條并沒有替代《勞動(dòng)合同法》第44條第2項(xiàng)的規(guī)定；也不存在優(yōu)先適用的問題，實(shí)務(wù)中應(yīng)根據(jù)每一個(gè)勞動(dòng)者的情況不同，兩個(gè)規(guī)定只能擇一適用，具體應(yīng)適用哪一個(gè)規(guī)定，則與勞動(dòng)者不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的原因有關(guān)：

關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定

關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定問題，司法實(shí)踐中仍有爭議，勞動(dòng)爭議司法解釋一第32條對此作了規(guī)定。準(zhǔn)確理解這一條，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面：

依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金人員再就業(yè)情況非常普遍，對于這類人員的用工關(guān)系如何定性，目前司法實(shí)踐爭議不大。依照勞動(dòng)合同法第四十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，是勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)合同終止的法定原因。勞動(dòng)者只要享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)合同即終止，不宜再建立勞動(dòng)關(guān)系。所以用人單位與這類人員建立的用工關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，否則違背勞動(dòng)合同法規(guī)定，也違背基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇制度初衷。因此勞動(dòng)爭議司法解釋一第32條第1款規(guī)定，用人單位與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金人員發(fā)生用工爭議提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

一般情況下，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，但是達(dá)到法定退休年齡不一定能夠享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。對于用人單位與已達(dá)到法定退休年齡但是不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員的用工關(guān)系定性，實(shí)踐中存在爭議。

一種意見認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，當(dāng)符合可以享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的條件時(shí)，用人單位可以終止勞動(dòng)合同。

另一種意見認(rèn)為，勞動(dòng)者已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡而不能依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況非常復(fù)雜，可能用人單位為勞動(dòng)者繳納了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但是由于該勞動(dòng)者累計(jì)繳費(fèi)年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇；還有的地方?jīng)]有把農(nóng)民工等人員納入基本養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋范圍，這些勞動(dòng)者可能根本沒有參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動(dòng)合同，對其不公。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

我們認(rèn)為，可以將該條規(guī)定視為勞動(dòng)合同法第四十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。但是這并不意味著勞動(dòng)關(guān)系必然自動(dòng)終止。人民法院應(yīng)當(dāng)對該條規(guī)定適用情形作實(shí)質(zhì)審查，對于達(dá)到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，例如前述另一種意見中出現(xiàn)的情況，可以終止勞動(dòng)關(guān)系；對于達(dá)到法定退休年齡，但是因?yàn)橛萌藛挝辉虿荒芟硎芑攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，不能隨意終止勞動(dòng)關(guān)系。

（2020）蘇民申1519號(hào)

本案中，李金響與漢藜公司發(fā)生用工關(guān)系時(shí)已年滿60周歲，且不屬于已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，關(guān)于李金響與漢藜公司之間用工關(guān)系性質(zhì)問題，法律沒有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者年齡不得高于法定退休年齡。只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動(dòng)能力的人員，均可以成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。漢藜公司提供了工作場所和勞動(dòng)工具，對李金響進(jìn)行考勤及績效考核，并按月發(fā)放工資，進(jìn)行指揮監(jiān)督管理，符合勞動(dòng)關(guān)系的特征。

（2021）蘇民申3168號(hào)

本案中，胡永蘭2017年12月進(jìn)入徐州市銅山區(qū)公路管理站工作時(shí)雖已達(dá)到退休年齡，且繳納了2009年到2011年的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，但并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故胡永蘭可以成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。徐州市銅山區(qū)公路管理站和胡永蘭按照勞動(dòng)合同法履行權(quán)利義務(wù)，建立勞動(dòng)關(guān)系，并不違反法律禁止性規(guī)定。

（2019）蘇民再99號(hào)

本案中，李成懷發(fā)生工傷時(shí)雖然已經(jīng)超過法定退休年齡，但此時(shí)李成懷并未享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，是勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，而非勞務(wù)人員。

（2020）蘇民申1771號(hào)

本案中，濮秀珍與東方雙語學(xué)校簽訂勞動(dòng)合同時(shí)雖已達(dá)到退休年齡，但并未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故濮秀珍可以成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。東方雙語學(xué)校和濮秀珍按照勞動(dòng)合同各自履行權(quán)利義務(wù)，建立勞動(dòng)關(guān)系，并不違反法律禁止性規(guī)定。

（2021）粵民再33號(hào)

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系。本案中，康連娣自2008年6月10日入職毅峰公司，一直工作至2018年3月24日，雖然康連娣在2014年8月27日已年滿50周歲，但康連娣未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，且雙方在2014年、2015年、2017年間仍簽訂勞動(dòng)合同，故一審法院認(rèn)定2014年8月27日至2018年3月24日期間康連娣與毅峰公司之間仍存在勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)，予以維持。廣東省高院認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系。康連娣生于1964年8月26日，于2014年8月27日已年滿50周歲，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休退職的暫行辦法》《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，康連娣年齡已超過工人法定的退休年齡，故不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》規(guī)定的適格主體。從2014年8月27日起，康連娣與毅峰公司之間勞動(dòng)合同終止，雙方之間的爭議應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

（2020）粵民申4260號(hào)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。因此，李某蘭自2016年10月23日達(dá)到退休年齡仍繼續(xù)在新麗晶公司工作，雙方形成的用工關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

（2021）粵民申1061號(hào)

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止?！眲趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)關(guān)系終止。本案中，唐元忠于1957年8月15日出生，于2019年4月1日入職弘業(yè)公司時(shí)，已經(jīng)超過了法定退休年齡，即使存在為弘業(yè)公司提供勞動(dòng)的事實(shí)，其與弘業(yè)公司之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

（2019）京民申2694號(hào)

再審申請人楊本順于2014年9月11日達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)關(guān)系于該日終止。在此種情況下，再審申請人楊本順雖仍在用工單位工作，但也不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為存在勞務(wù)關(guān)系。

（2021）魯民申303號(hào)

本案中，被申請人孫濤、孫兵之母李良云在申請人惠眾公司之處從事環(huán)衛(wèi)工作時(shí)，平時(shí)工作由申請人安排、接受申請人的管理，工資亦由申請人發(fā)放，雙方之間的用工符合勞動(dòng)關(guān)系特征，雖然李良云已達(dá)到法定退休年齡，但申請人原審時(shí)提交的證據(jù)不能證實(shí)李良云已經(jīng)依法享受了養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，故原審判決認(rèn)定申請人與李良云于2019年1月至2019年9月之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

（2021）魯民申509號(hào)

公方英于1968年8月25日出生，2019年7月13日到藍(lán)潤科技公司工作時(shí)，已超過50周歲，達(dá)到法定退休年齡，不符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條是關(guān)于已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議的法律關(guān)系認(rèn)定問題，不能反推得出勞動(dòng)者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇但達(dá)到法定退休年齡，其與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)論。

（2020）魯民申10081號(hào)

本案根據(jù)王曰華的自述，其于2016年11月到鑫冠公司工作時(shí)已超過60周歲，雙方即使存在用工關(guān)系，也應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

（2021）魯民申1579號(hào)

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

該條是關(guān)于已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議的法律關(guān)系認(rèn)定問題，不能反推得出勞動(dòng)者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇但達(dá)到法定退休年齡，其與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)論。