（一）行為人沒(méi)有實(shí)施“假報(bào)出口或者其他欺騙手段”的行為

騙取出口退稅罪的客觀行為方面表現(xiàn)為違反國(guó)家有關(guān)稅收法律法規(guī)的規(guī)定，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款的行為。

“假報(bào)出口”的行為可以分為：偽造或者簽訂虛假的買(mǎi)賣(mài)合同；以偽造、變?cè)旎蛘咂渌欠ㄊ侄稳〉贸隹谪浳飯?bào)關(guān)單、出口收匯核銷單、出口貨物專用繳款書(shū)等有關(guān)出口退稅單據(jù)、憑證；虛開(kāi)、偽造、非法購(gòu)買(mǎi)增值稅專用發(fā)票或者其他可以用于出口退稅的發(fā)票；其他虛構(gòu)已稅貨物出口事實(shí)的行為。而“其他欺騙手段”是指除了“假報(bào)出口”以外的，為騙取國(guó)家出口退稅款而實(shí)施的欺騙行為，具體包括：騙取出口貨物退稅資格的；將未納稅或者免稅貨物作為已稅貨物出口的；雖有貨物出口，但虛構(gòu)該出口貨物的品名、數(shù)量、單價(jià)等要素，騙取未實(shí)際納稅部分出口退稅款的；以其他手段騙取出口退稅款的。

上述以“假報(bào)出口”和“其他欺騙手段”騙取國(guó)家出口退稅款的行為具有兩個(gè)特征：一是違法性；二是欺騙性。

行為的違法性主要體現(xiàn)在違反《稅收征收管理法》《增值稅暫行條例》《消費(fèi)稅暫行條例》，以及國(guó)家稅務(wù)總局等有關(guān)部門(mén)規(guī)章。就辦理出口退稅的內(nèi)容來(lái)看，行為的違法性不僅包括實(shí)體違法，也包括程序違法。例如，未辦理出口退稅登記證的行為人，實(shí)際上出口了貨物，也符合取得退稅的資格條件，但在申請(qǐng)出口退稅時(shí)偽造了出口退稅登記證，這屬于騙取國(guó)家出口退稅款的行為，構(gòu)成犯罪的，以騙取出口退稅罪論處。因此，在辦理出口退稅之前，應(yīng)辦理相應(yīng)的出口退稅登記。

欺詐性，是騙取國(guó)家出口退稅款的本質(zhì)特征。具體表現(xiàn)在行為人不具有辦理出口退稅的條件；或者具有辦理出口退稅的條件，但實(shí)際上并未有貨物出口，或者以少量貨物、質(zhì)量不合格貨物出口的前提下，而采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段使自己具備申請(qǐng)出口退稅的條件，編造某種不存在的事實(shí)，達(dá)到騙取國(guó)家出口退稅款的非法目的。

因此，檢察院在審查批捕時(shí)，會(huì)根據(jù)在案證據(jù)審查行為人的行為是否符合騙取出口退稅罪的客觀構(gòu)成要件，若只是一般的個(gè)人失誤行為，并不具有騙取國(guó)家出口退稅款的目的，不屬于騙取出口退稅罪客的觀構(gòu)成要件，行為人不構(gòu)成犯罪。在此情況下，檢察院會(huì)基于上述無(wú)罪理由做出不予批準(zhǔn)逮捕決定。

（二）行為人雖存在騙取出口退稅款的客觀行為，但并未達(dá)到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

是否構(gòu)成騙取出口退稅罪，不僅需要行為人實(shí)施了假報(bào)出口或者其他欺騙手段騙取出口退稅款的行為，而且還需造成危害結(jié)果才會(huì)構(gòu)成騙取出口退稅罪。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的才構(gòu)成騙取出口退稅罪。因此，對(duì)于具體騙取出口退稅款的客觀行為，但并未達(dá)到數(shù)額較大的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，不構(gòu)成犯罪，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

那么，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)該如何界定呢？根據(jù)最高人民法院2002年9月17日公布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條：規(guī)定“騙取國(guó)家出口退稅款５萬(wàn)元以上的，為刑法第二百零四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’”。最高人民檢察院、公安部公布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》對(duì)此也作了規(guī)定，第六十條：“[騙取出口退稅案(刑法第二百零四條第一款)]以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。”

（三）行為人主觀上不具有騙取國(guó)家出口退稅款的主觀故意

騙取出口退稅罪的主觀方面表現(xiàn)為故意。雖然刑法并沒(méi)有對(duì)騙取出口退稅罪的主觀目的作出明確的說(shuō)明，但從其客觀行為及性質(zhì)來(lái)看，目的都是為了騙取國(guó)家出口退稅，即行為人主觀上都是具有騙取國(guó)家出口退稅款為目的。例如，由于出口企業(yè)或者個(gè)人的過(guò)失，計(jì)算錯(cuò)誤，導(dǎo)致出口退稅管理機(jī)關(guān)多退稅款的現(xiàn)象，則不能按騙取出口退稅罪來(lái)處理，對(duì)于多退的稅款，只能由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令這些企業(yè)退還。相反，對(duì)于故意以欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，獲取非法經(jīng)濟(jì)利益的，才可能構(gòu)成本罪。

因此，對(duì)于主觀上沒(méi)有騙取國(guó)家出口退稅款的目的，不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，不構(gòu)成騙取出口退稅罪。辯護(hù)人為此類當(dāng)事人辯護(hù)，在審查批捕環(huán)節(jié)應(yīng)該盡力向檢察機(jī)關(guān)釋明此關(guān)鍵案情，爭(zhēng)取促使檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人無(wú)罪而取得不予批準(zhǔn)逮捕之效果。

（四）因侵害的犯罪對(duì)象不符合騙取出口退稅罪而不予批準(zhǔn)逮捕

出口退稅是指在國(guó)際貿(mào)易中，基于稅收公平原則和稅收法定原則，國(guó)家對(duì)報(bào)關(guān)出口的貨物退還其在國(guó)內(nèi)各生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的，按有關(guān)稅法規(guī)定已繳納的增值稅和消費(fèi)稅。據(jù)此，騙取出口退稅罪的騙取對(duì)象是以國(guó)家在出口環(huán)節(jié)應(yīng)退還的在國(guó)內(nèi)各生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的增值稅和消費(fèi)稅。可見(jiàn)，騙取出口退稅罪的犯罪對(duì)象是增值稅和消費(fèi)稅。騙取出口退稅罪的犯罪對(duì)象的特殊性，決定了該罪犯罪構(gòu)成的特殊性，也就是說(shuō)，行為人騙取的對(duì)象如果不是以國(guó)內(nèi)生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)征收的增值稅和消費(fèi)稅，而是其他稅種，如營(yíng)業(yè)稅、關(guān)稅。因騙取的對(duì)象不是國(guó)內(nèi)生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)征收的增值稅和消費(fèi)稅，則不構(gòu)成騙取出口退稅罪，如構(gòu)成其他犯罪，則按其他犯罪行為進(jìn)行處理。

由于在此種情況下，不是構(gòu)成此罪，既是構(gòu)成彼罪，都會(huì)涉嫌犯罪問(wèn)題。因此，需要準(zhǔn)確把握，爭(zhēng)取做到讓檢察院作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

二、人民檢察院認(rèn)為證據(jù)不符合逮捕條件(證據(jù)不足)而不予批準(zhǔn)逮捕

無(wú)論是審查逮捕階段，還是審查起訴、審判階段，刑事訴訟活動(dòng)都是以證據(jù)為中心而展開(kāi)。對(duì)于檢察院審查起訴的案件，若以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由作出不起訴決定，則必須經(jīng)過(guò)退回補(bǔ)充偵查。但在審查批捕環(huán)節(jié)，則可能因“證據(jù)不符合逮捕條件”而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第77條：“……對(duì)拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件，以及提請(qǐng)逮捕后，人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，偵查機(jī)關(guān)需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的，可以依法取保候?qū)??！?/p>

對(duì)于適用證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕的決定有哪些，歸納起來(lái)有以下情形：指控犯罪的證據(jù)不充分；收集證據(jù)程序不合法，獲得的證據(jù)有瑕疵；證明結(jié)論不能排除其他可能性；影響是否構(gòu)罪的關(guān)鍵事實(shí)沒(méi)有查清；主要證據(jù)之間存在矛盾；認(rèn)定犯罪主觀方面的證據(jù)不足等方面。

2010年08月25日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第三條對(duì)此也作了規(guī)定：“具有以下情形之一的，不屬于‘有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)’：
（一）證據(jù)所證明的事實(shí)不構(gòu)成犯罪的；
（二）僅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而無(wú)其他證據(jù)印證的；
（三）證明犯罪嫌疑人有罪和無(wú)罪的主要證據(jù)之間存在重大矛盾且難以排除的；
（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無(wú)其他證據(jù)證明犯罪嫌疑人實(shí)施了共同犯罪行為的；
（五）沒(méi)有直接證據(jù)，而間接證據(jù)不能相互印證的；
（六）證明犯罪的證據(jù)中，對(duì)于采取刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述依法予以排除后，其余的證據(jù)不足以證明有犯罪事實(shí)的；
（七）現(xiàn)有證據(jù)不足以證明犯罪主觀方面要件的；
（八）雖有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)，但無(wú)證據(jù)證明犯罪事實(shí)是該犯罪嫌疑人實(shí)施的；
（九）其他不能證明有犯罪事實(shí)的情形?！?/p>

另外，對(duì)于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”還存在兩種常見(jiàn)的情況，檢察院認(rèn)為行為人有罪，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定后，偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查，后仍然證據(jù)不足，偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或不了了之；另一種系檢察院認(rèn)為當(dāng)事人不構(gòu)成犯罪，但不以事實(shí)清楚的無(wú)罪作為不予批準(zhǔn)逮捕的理由，而以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為替代性理由。但從本質(zhì)上，這兩種不予批準(zhǔn)逮捕最終都會(huì)達(dá)到無(wú)罪的效果。

三、人民檢察院認(rèn)為有罪但無(wú)逮捕必要而不予批準(zhǔn)逮捕的四種情形

無(wú)逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已構(gòu)成犯罪的前提下，因符合某種情形，如符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件，而使檢察機(jī)關(guān)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。如果犯罪嫌疑人未構(gòu)成犯罪，當(dāng)然是不予批準(zhǔn)逮捕。

《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以認(rèn)為沒(méi)有逮捕必要：
(一) 屬于預(yù)備犯、中止犯、或者防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)模?br/>(二) 主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；
(三) 過(guò)失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損

失的；
(四) 因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；
(五) 犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)以及居民委員會(huì)具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；

(六) 犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；(七) 不予羈押不致危害社會(huì)或者妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的其他無(wú)逮捕必要的情形。

“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！?/p>

（一）符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕

《刑事訴訟法》對(duì)適用取保候?qū)徱?guī)定如下：
1.可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;
2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;
3.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;
4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?br/>上述取保候?qū)彽倪m用情形，第4點(diǎn)主要是針對(duì)羈押期限的程序問(wèn)題，本文討論檢察院不予批準(zhǔn)逮捕主要是針對(duì)前三種情況。

首先，從辦案機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)出發(fā)，即根據(jù)已有證據(jù)證明的案件事實(shí)，比照刑法的相關(guān)規(guī)定，若對(duì)行為人只可能判處拘役、管制或獨(dú)立適用附加刑，不會(huì)判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對(duì)人身自由限制的嚴(yán)厲性，適用取保候?qū)徟c行為人可能面臨的刑責(zé)更為匹配；其次，第2點(diǎn)是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質(zhì)及案件具體情況，案件具體涉及到預(yù)備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達(dá)成諒解協(xié)議等情節(jié)，行為人社會(huì)危險(xiǎn)性較小的考慮第；3點(diǎn)主要是人道主義考慮。

若符合上述情形，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，檢察院通常會(huì)以變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彽姆绞?，而作出不予批?zhǔn)逮捕決定。

（二）符合監(jiān)視居住的條件而不予批準(zhǔn)逮捕

監(jiān)視居住是介于逮捕與取保候?qū)徶g的強(qiáng)制措施，是基于案件的具體情況，對(duì)符合逮捕條件，又不應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)彽囊环N折中的處理方法。

對(duì)于符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監(jiān)視居住作為逮捕的替代性強(qiáng)制措施：
1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；
2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；
3.系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人；
4.因?yàn)榘讣厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為適宜的；
5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。
（三）“不捕直訴”

不捕直訴，是指公安機(jī)關(guān)對(duì)于輕罪的犯罪嫌疑人不經(jīng)提請(qǐng)批捕程序，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住措施后直接移送起訴，或者檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的輕罪犯罪嫌疑人作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定，犯罪嫌疑人被取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住后移送起訴的一種非羈押性訴訟活動(dòng)。適用不捕直訴的案件，必須符合不捕直訴的適用條件。第一，必須犯罪事實(shí)清楚，對(duì)事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律無(wú)爭(zhēng)議。其中，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)確實(shí)、充分是指：定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。第二，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者單處罰金。第三，犯罪嫌疑人承認(rèn)實(shí)施了被指控的犯罪，能夠及時(shí)到案，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。在適用“不捕直訴”的情形下，很多當(dāng)事人甚至是律師，在辦案機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人取保候?qū)徍?，其往往認(rèn)為已經(jīng)“無(wú)罪”，誤以為“釋放證明書(shū)”即是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為其無(wú)罪的證明文件，在取保后沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行有效的辯護(hù)。當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中存在辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)罪而取保的情況，也有辦案機(jī)關(guān)以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，在取保后對(duì)案件不了了之的情況。對(duì)于上述兩種情形，不予批準(zhǔn)逮捕與取保候?qū)彛瑥男问缴洗_實(shí)有類似無(wú)罪的效果。但對(duì)于當(dāng)事人和律師，更應(yīng)審慎的對(duì)待取保候?qū)彛乐罐k案機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人有罪，卻仍作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。實(shí)務(wù)中，甚至存在未被批捕的當(dāng)事人，后法院對(duì)其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點(diǎn)出“不捕直訴”的情形，既是提醒當(dāng)事人，亦是提醒辯護(hù)律師，取保候?qū)彶淮頍o(wú)罪，簡(jiǎn)單的概念卻往往被忽視，在此特別強(qiáng)調(diào)取保后切不可“掉以輕心”。

（四）罪行較輕，且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑具有相關(guān)情形的不予批準(zhǔn)逮捕

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒(méi)有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

(一)屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)模?/p>

(二)主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；

(三)過(guò)失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的;

(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；

(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的。