【案情】
李某（男）與張某（女）于1993年2月在婚姻登記部門辦理結(jié)婚登記并開始同居，1993年10月妻子張某生下兒子，可李某發(fā)現(xiàn)孩子長(zhǎng)得一點(diǎn)都不像自己，懷疑兒子非親生。后來，李張某發(fā)現(xiàn)妻子張某經(jīng)常秘密與其前男友毛某來往。1994年4月，李某起訴至法院，以感情破裂為由要求與張某離婚，李某認(rèn)為張某與毛某生育一子，對(duì)丈夫不忠，要張某支付3萬元撫慰金。張某承認(rèn)外遇，但不承認(rèn)非親生。
【分歧】
張某拒絕做親子鑒定，對(duì)李某的主張，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，李某雖然懷疑小孩非己親生，懷疑系張某與他人所生，但沒有證據(jù)證明，張某也否認(rèn)李某的說法，不應(yīng)支持李某。
第二種意見認(rèn)為，雖然李某沒有足夠證據(jù)證明，但提供必要證據(jù)，張某沒有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，所以認(rèn)定李某的主張。
【評(píng)析】
上海離婚律師贊同第二種意見，理由詳述如下：
首先，根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十五條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”根據(jù)此條的規(guī)定，即“誰主張，誰舉證”原則，這就是我國《民事訴訟法》規(guī)定的一般舉證規(guī)則。我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋同時(shí)又規(guī)定了“誰主張，誰舉證”原則的例外，該案中的李某請(qǐng)求“確認(rèn)親子關(guān)系不存在”就是例外。
其次：李某向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并提供證據(jù)（包括婚檢證明、照片、手機(jī)短信、派出所報(bào)案記錄、張謀的悔過書等等）予以證明，張某證據(jù)又拒絕做鑒定，法院可以推定李某的主張成立，支持其訴求。
最后，根據(jù)我國《婚姻法》男女一方要求離婚的，可向有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或提出訴訟。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚 配偶者或非法同居；該案中，張某承認(rèn)外遇，同意離婚。在賠償方面，女方在主觀上存在欺騙李某的故意，在婚姻關(guān)系中存在較大過錯(cuò)，應(yīng)支持男方撫慰金請(qǐng)求，可視具體情況，酌情賠償數(shù)額。
